החלטה
בפניי תביעת לשון הרע.
1. התובע הוא היועץ המשפטי של עירית ירושלים. הנתבע הוא יו"ר ועד העובדים של העירייה. הוא גם חבר בוועדת המכרזים של העירייה. בהתאם להחלטה מיום 11.6.09, עניינה של החלטה זו בשאלת קיומו של בסיס, עובדתי ומשפטי, לטענות שהעלה הנתבע בפרסומים נשוא התביעה. עניינה של התביעה בדברים המופיעים בשני פרסומים שעשה הנתבע, כמפורט להלן.
(א) בפרסום אחד, מכתב למבקר המדינה מיום 30.11.05, טען הנתבע כי התובע מונה לתפקיד "מינוי מפוקפק ללא מכרז לפני למעלה מ – 4 שנים". כן טען אודות "מינויו התמוה לתפקידו שחרג מכל מינהל תקין".
(ב) בפרסום השני, משנת 2008, פנייה לעובדי העירייה, טען הנתבע כי מספר שבועות אחרי שלא נבחר התובע לתפקיד על ידי וועדת מכרזים, נתמנה התובע בפועל לתפקיד, והעיר כי "איני יודע עפ'י איזה נוהל אפשר למנות אדם שנמצא לא מתאים במכרז במינוי בפועל". כן טען באותו פרסום, כי במכרז שני, בו נבחר התובע, נעשה "הליך לא חוקי בניגוד לנוהלי העיריה". הוא הגדיר את המינוי כ"מינוי קלוקל", אשר "אינו על פי הנוהל הקיים בעירייה". הוא הוסיף וטען, כי התובע נבחר לתפקידו "נגד החוק".
2. (א) השתלשלות העניינים עליה סבים הפרסומים היתה כדלקמן. במהלך שנת 2000 פרסמה העירייה מכרז לתפקיד היועץ המשפטי (מכרז מס' 132/00, להלן – המכרז הראשון). המכרז פורסם ביום 5.11.00 (נ/4). למכרז ניגשו שבעה מועמדים, ובהם התובע. ועדת המכרזים החליטה ביום 5.12.00 לא למנות לתפקיד את כל המועמדים. כן החליטה על פרסום מכרז נוסף לתפקיד. הוחלט גם להציע לאחד המועמדים, להגיש מועמדותו גם במכרז הבא, ואם לא ירצה – להציע למועמד אחר לגשת למכרז.
(ב) הצדדים חלוקים אם בהמשך למכרז זה פורסם מכרז נוסף. התובע לא היה יכול להעיד על כך מידיעה אישית (עדותו, עמוד 1). חלק מן העדים העידו מזיכרון כי היה מכרז כאמור (למשל שלומית רובין, עמוד 15; דן בן חיים, בעמוד 32 לעדותו; יצויין כי בן חיים לא היה יכול למסור פרטים ממשיים כלשהם אודות אותו מכרז נטען). הנתבע טען בתצהירו המשלים כי לא היה מכרז כזה. עם זאת, לא היה יכול לשלול בעדותו קיומו של מכרז כאמור (בעמוד 32).
(ג) כך או כך, המדובר במכרז שנעשה לפי הטענה לפני כעשר שנים. אין לבסס ממצא בעניין מסוג זה על זיכרונם של עדים. בולטת העובדה, שלא הוצג כל תיעוד המלמד כי מכרז כאמור אכן נערך. המדובר בפעולה מינהלית, אשר דרכה להותיר אחריה מסמכים רבים ומגוונים. בין היתר, פעולה זו דורשת פרסום בעיתון (ראו עדות דן בן חיים, המשנה למנכ"ל העירייה במועדים הרלוונטיים (להלן – בן חיים), בעמוד 34). משלא הוצגו כאלה, אני קובע כי לא הוכח שהתקיים מכרז נוסף כאמור.
(ד) ביום 25.7.01 הודיעה העירייה לתובע על החלטת מועצת העירייה למנותו לתפקיד היועץ המשפטי לעירייה. ההחלטה התקבלה בהמשך לסיכום על דעת ראש העיר ומנכ"ל העירייה (נ/8). ההחלטה התקבלה, על פי האמור בה, לפי סעיף 34 לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים). בחומר שבפניי קיימת בהקשר זה הפנייה גם לנוהל העיריה 24.0204, סעיף 52ב (נ/15).התובע מונה, על פי ההחלטה, לתקופת ניסיון של שנה אחת, שתחילתה ביום 15.8.01. בהחלטה אין כל התייחסות להחלטת ועדת המכרזים שלא לבחור בתובע לתפקיד. לא הוצגו מסמכים המתעדים את הנימוקים למינוי. לא הוצג פרוטוקול של מועצת העירייה המתייחס לאישור המינוי על ידה.
(ה) בהמשך לכך, החליטה ועדת המכרזים ביום 10.4.02 למנות את התובע לתפקיד היועץ המשפטי של העירייה. זאת, במסגרת מכרז שפורסם ביום 12.4.02 (נ/2).
3. במוקד ההתדיינות והפרסומים מצוי מינויו של התובע לתפקיד, לתקופת ניסיון, לאחר שבמכרז הראשון לא נבחר אליו. אין מחלוקת, כי מינוי זה הוביל לבחירתו של התובע, בשלב מאוחר יותר, על ידי ועדת המכרזים. השאלה העיקרית דורשת דיון היא שאלת תקינותו וחוקיותו של המינוי לתקופת הניסיון, הכל בהתאם לאמור בפרסומים כפי שצוטטו לעיל. מן החומר שבפניי עולה, כי בהליך המינוי נפלו פגמים. אפרט מסקנה זו עתה.
4. אי קיום דרישה מקדמית לתפקיד. אחת הדרישות המקדמיות לתפקיד היועץ המשפטי של העירייה היתה ניסיון בתהליכי ייעוץ וחקיקה (נ/2). דרישה זו הוצבה במכרז השני. אין מחלוקת, כי הדרישות במכרז הראשון היו זהות לאלה במכרז השני (ראו פרוטוקול, עמוד 13). המדובר בדרישת סף החלה גם על המינוי לתקופת ניסיון. אכן, התפקיד הינו אותו תפקיד, בין שהמינוי לו נעשה על ידי ועדת מכרזים, ובין שנעשה לפי התקנות או הנוהל, לתקופת ניסיון. ממילא, דרישות הסף חייבות להיות אותן דרישות. פירוש הקובע אחרת אף עלול לאפשר עקיפה של תנאי המכרז על ידי מינוי לתקופת ניסיון. פירוש כזה אינו סביר.
5. מן החומר עולה, כי לתובע לא היה ניסיון ממשי בייעוץ וחקיקה בעת המכרז הראשון (עדותו, פרוטוקול, עמוד 3; ראו גם תשובת התובע לשאלון, תשובה מס' 31, נ/3). אין כל טענה או ראייה, כי מצב יסודי זה השתנה בפרק הזמן הקצר של כשבעה חודשים שחלפו מאז המכרז הראשון, ועד למינוי לתקופת ניסיון. עולה מכך, כי כאשר מונה התובע לתפקיד, לתקופת ניסיון, לא התקיימה בו דרישת סף יסודית זו.
6. מינוי התובע לאחר שנמצא בלתי כשיר לתפקיד על ידי ועדת המכרזים. נקודת המוצא לדיון היא, כי ועדת מכרזים סטטוטורית מצאה את התובע במכרז הראשון בלתי כשיר לתפקיד. כך עולה משילוב פרוטוקול הדיון בוועדת המכרזים, עם הוראת תקנה 28 (ב) לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"ם – 1979. כך עולה גם מסיכומי התובע עצמו. הוועדה לא קבעה באופן קטגורי ומפורש כי התובע פסול לתפקיד. עם זאת, החליטה לפנות לשני מועמדים, אשר התובע אינו אחד מהם. הפנייה לאחד מהם (אלעזר מור) הוסברה בצורך לגלות רגישות ביחס לעובד ותיק של העירייה. אפשר שכך. בכל מקרה, הוועדה לא החליטה אל פנייה יזומה לתובע. עולה מכך, כי הוועדה ראתה קושי בהתאמתו של התובע לתפקיד.
7. מינוי התובע לתקופת ניסיון לאחר שנמצא בלתי כשיר לתפקיד הינו מהלך חריג. חרף הראיות הרבות שהוצגו בתיק זה, לא הוצג בפניי ולו מקרה אחד, שבו ועדת המכרזים של העירייה לא מצאה מועמד פלוני כשיר לתפקיד, וחודשים מספר אחרי כן נבחר אותו המועמד, לתקופת ניסיון, ובלא מכרז, לאותו תפקיד (ראו בעדות בן חיים, בעמוד 35). חריגותו של המהלך בולטת עוד יותר בהינתן חשיבותו הרבה של התפקיד, שהוא אחד התפקידים הבכירים בעירייה. חריגותו מתחדדת גם נוכח חשיבות התפקיד בשמירה על שלטון החוק.
8. חריגות המהלך עולה גם מן הראיות מזמן אמת. ביום 5.7.01 ביקש בן חיים חוות דעת של מבקרת העירייה דאז, הגב' שלומית רובין, בעניין מינויו של התובע, לאחר שהלה "התמודד על התפקיד ולא נבחר" (נ/8). לא ברור מדוע לא נעשתה פנייה למי ששימש יועץ משפטי בפועל באותה עת, ואשר תפקידו הוא לספק ייעוץ משפטי (ראו בחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי) התשל"ו – 1975 בסעיף 5א). גם הגב' רובין ציינה (בעמוד 16) כי אין מדובר בחוות דעת משפטית, שכן אין זה תפקידה. מכל מקום, ברור שחוות דעתה (לפיה ניתן לבצע את המינוי בנסיבות האמורות) אינה מחייבת בהליך שבפניי.
8. תקנות העיריות, והנוהל העירוני (אשר בעיקרו אינו אלא העתקה של התקנות), מאפשרות מינוי לתקופת ניסיון מקום בו ועדת המכרזים לא מצאה מועמד כשיר. תנאי זה למינוי לתקופת ניסיון מתקיים במקרה שבפניי. חרף החלטת הוועדה במכרז הראשון להציע לשנים מן המועמדים להגיש מועמדות גם במכרז נוסף, אין מדובר בקביעה כי המדובר במועמדים כשירים. הדין קובע כיצד יש לנהוג במועמד שנמצא כשיר. אופן הפעולה בו בחרה הוועדה אינו עולה בקנה אחד עם הוראות הדין. משכך, מתקיים במקרה זה התנאי שבתקנות ובנוהל, שעניינו אי מציאת מועמד כשיר על ידי ועדת המכרזים.
9. (א) בכך לא מסתיים הדיון. התקנות והנוהל אינם מתייחסים לשאלה האם, ובאיזה תנאים, ניתן למנות לתקופת ניסיון של אדם שנמצא קודם לכן בלתי כשיר על ידי ועדת מכרזים. התקנות והנוהל אינם אוסרים במפורש מינוי אדם כזה לתפקיד. הם גם אינם מתירים במפורש מינוי כזה. השאלה אם מינוי כזה הוא אפשרי, היא, אפוא, שאלה של פרשנות. ניתן להצביע, בהקשר זה, על שני שיקולים עיקריים.
(ב) שיקול אחד נוגע לעקרון היסודי, לפיו מינויים בשירות הציבורי נעשים בדרך של מכרז. הדברים אמורים בוודאי בתפקיד בכיר של יועץ משפטי בעירייה גדולה. זהו הכלל הרחב. החריג לו הוא מינוי שלא בדרך של מכרז, כפי שנעשה במקרה זה. בשים לב לעקרונות השוויון בתחרות העומדים בבסיס דיני המכרזים, מתפרשים החריגים לעקרון זה, הקבועים בתקנות ובנוהל, באופן זהיר ומצמצם (ראו בג"צ 8299/01 ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה (2005), בפיסקה 15 לפסק הדין). אכן, פירוש מתירני של סמכות המינוי ללא מכרז עלול להוביל לעקיפה של דרישת המכרז ולהחלשתה. הוא עלול לפגוע פגיעה קשה בעקרונות התחרות והשוויון העומדים ביסודם של דיני המכרזים.
(ג) שיקול שני נוגע לאופן בו מתפרשות סמכויותיה של הרשות המינהלית. העירייה היא רשות מינהלית. ככל רשות, גם העירייה רשאית לשנות מהחלטותיה, בהתקיים נסיבות מתאימות, כגון שינוי מהותי בנסיבות (ראו ע"א 9792/02 פואז נ' מס הכנסה – טבריה (2005) בפיסקה 11 לפסק הדין). עקרון כללי זה חל על כל פעולה מינהלית. הוא חל גם בתחום המינויים (ראו בג"צ 7193/97 עבד נ' השר לענייני דתות פ"ד נב(5) 365 (1998) בעמוד 376). הוא עשוי לחול במקרה של שינוי משמעותי בנסיבות, ואף במקרה של תיקון טעות בשיקול דעת. יסודו של עיקרון כללי זה בטובת הציבור, אשר לעתים אינה מתיישבת עם כבילה נוקשה של הרשות המינהלית להחלטות שקיבלה. עם זאת, בתחום המכרזים נפסק כי יש לעשות שימוש זהיר בסמכות זו של הרשות המינהלית (ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בנייה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, בעמוד 24 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה), בין היתר על יסוד שיקולים של כיבוד ציפיות ראויות והסתמכויות סבירות. לכך יש להוסיף את החשש לעקיפתה של חובת המכרז, עליו עמדתי.